W związku z konferencją szkoleniową „Ustawa deweloperska w praktyce notarialnej”, zorganizowaną przez Radę Izby Notarialnej w Warszawie w dniu dzisiejszym, postanowiłem przedstawić następujące zagadnienie.
Stan faktyczny:
Deweloper w ramach przedsięwzięcia deweloperskiego wybudował budynek, w którym znajdują się dwa lokale. Budowa została już zakończona i uzyskano wszystkie dokumenty niezbędne do ustanowienia odrębnej własności i zbycia lokali (w tym zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu wobec wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie budynku), przy czym z uwagi na brak kredytu umowa przenosząca własność nie może zostać jeszcze zawarta. Wolą dewelopera i nabywcy jest zawarcie w formie aktu notarialnego umowy przedwstępnej, celem przedłożenia jej w banku. Strony nie zawierały i nie zamierzają zawierać umowy rezerwacyjnej w trybie art. 29 i n. Ustawy.
Pytanie ogólne:
Czy zawarcie umowy przedwstępnej jest w takiej sytuacji dopuszczalne?
Pytania szczegółowe z komentarzem:
1) Czy będzie to umowa przedwstępna zawierana w trybie art. 2 ust. 3 Ustawy, a zatem zobowiązanie do zawarcia umowy przewidzianej w art. 2 ust. 1 pkt 2 Ustawy (ustanowienie odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienie własności tego lokalu)?
Treść art. 2 ust. 3 w związku z ust. 1 pkt 2 Ustawy literalnie wskazuje, że chodzi o taką właśnie umowę, gdyż lokal nie został jeszcze wyodrębniony. Jednakże nasuwa się wątpliwość, jaką konkretnie umowę trzeba będzie zawrzeć w wykonaniu umowy przedwstępnej. Będzie to na pewno ustanowienie odrębnej własności lokalu ale co jeszcze? Umowa przeniesienia własności lokalu? Na podstawie jakiej causa, skoro wolą stron jest zawarcie umowy wyodrębnienia lokalu i jego sprzedaży (vide art. 155 KC), a nie zawieranie dodatkowej umowy zobowiązującej i dopiero umowy przeniesienia własności? Czy w takiej sytuacji nie powinno się po prostu od razu zawrzeć umowy zobowiązującej z art. 2 ust. 1 pkt 2 Ustawy i traktować ją na gruncie Ustawy jako quasi umowę przedwstępną? Tylko, że w jej wykonaniu zawiera się umowę przeniesienia własności, a nie umowę sprzedaży, którą chcą podpisać strony!
2) Czy będzie to umowa przedwstępna zawierana na zasadach ogólnych w trybie art. 389 Kodeksu cywilnego (KC), a zatem zobowiązanie do zawarcia umowy przewidzianej w art. 3 pkt 1 Ustawy (umowa sprzedaży, ale poprzedzona wyodrębnieniem lokalu)?
Przede wszystkim należy tu rozważyć, czy art. 3 dotyczy jedynie sytuacji, w których lokal został już wcześniej wyodrębniony na swoją rzecz (ma już założoną odrębną KW) i ma miejsce jedynie „czysta” sprzedaż takiego lokalu, czy też sprzedaż może nastąpić jednocześnie z wyodrębnieniem lokalu? Literalnie treść art. 2 ust. 1 pkt 2 Ustawy może wskazywać na koncepcję pierwszą, gdyż tam właśnie jest mowa o wyodrębnieniu lokalu. Jednak w omawianym stanie faktycznym budowa została zakończona i można już zawrzeć umowę jednoczesnego wyodrębnienia lokalu i jego sprzedaży, a nie jest ona zawierana jedynie z uwagi na brak kredytu. Funkcjonalnie zatem umowa przedwstępna do umowy sprzedaży z art. 3 wydaje się być rozwiązaniem najbardziej oczywistym.
Art. 2 ust. 3 Ustawy odsyła jedynie do ust. 1 i 2, ale już nie do art. 3 i 4 Ustawy. Czy oznacza to, że umowę przedwstępną odnośnie do art. 3 i 4 można zawrzeć na warunkach ogólnych (KC), czy też nie jest ona w ogóle dopuszczalna na gruncie Ustawy, a w tym zakresie można zawierać jedynie umowy rezerwacyjne (lex posteriori …)? Jeżeli umowa jest dopuszczalna, to czy w konsekwencji w umowie takiej można stosować ogólne przepisy KC o zadatku i prawie odstąpienia, które są odmienne (łagodniejsze) od zasad określonych w art. 43 Ustawy?
Na marginesie można zauważyć, że poprzednia ustawa deweloperska zawierała definicję legalną umowy przedwstępnej (art. 2 ust. 2), zaś Ustawa milczy na ten temat. Powyższe może sugerować, że w sprawach nieuregulowanych Ustawą (np. w zakresie umowy przedwstępnej) stosujemy KC.
3) Jakie środki ochrony należy stosować? W szczególności, czy należy doręczyć pełny prospekt informacyjny, czy tylko uproszczony i czy wszelkie środki pieniężne, w tym ew. zadatek (o ile jest dopuszczalny), muszą być wpłacone jedynie na rachunek powierniczy?
Gdyby przyjąć, że art. 3 Ustawy dotyczy również umów, w których następuje jednoczesne wyodrębnienie lokalu i jego sprzedaż, to można by dojść do wniosku, że wpłata części ceny na rachunek powierniczy nie jest konieczna, a środki te może przyjąć bezpośrednio deweloper. Wynika to z treści art. 32 ust. 4 Ustawy, zgodnie z którym przekazanie opłaty rezerwacyjnej (w przypadku zawarcia umowy rezerwacyjnej) następuje na rachunek powierniczy jedynie w przypadku art. 2 (nie ma wymienionego tu art. 3 i 4). Natomiast w przypadku uznania, że art. 3 dotyczy jedynie „czystej” sprzedaży wyodrębnionego wcześniej lokalu, to zastosowanie może mieć jedynie art. 2 ust. 1 pkt 2 Ustawy i w takiej sytuacji każdą wpłatę od nabywcy trzeba przekazać na rachunek powierniczy.
A może rozwiązaniem kompromisowym pomiędzy restrykcyjnym reżimem Ustawy, a swobodą zawierania umów przedwstępnych na gruncie KC jest zawarcie umowy przedwstępnej bez przyjmowania jakichkolwiek wpłat od nabywcy. Będzie można wówczas uzyskać kredyt, a nabywca, który właściwie nic nie ryzykuje, będzie zabezpieczony tzw. skutkiem silniejszym i wpisem roszczenia do KW. Biorąc pod uwagę oficjalny ratio legis Ustawy, czyli ochronę praw nabywcy, rozwiązanie wydaje się być dopuszczalne, abstrahując oczywiście od okoliczności biznesowych.
4) Kto ponosi koszty zawarcia takiej umowy. Nabywca w całości, czy deweloper i nabywca po połowie tak, jak w przypadku umowy deweloperskiej?
Art. 40 ust. 2 Ustawy odnosi się jedynie do umowy deweloperskiej albo umowy, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2, 3 lub 5 lub ust. 2 Ustawy. Milczy na temat art. 2 ust. 3 (umowa przedwstępna) oraz art. 3 i 4 (sprzedaże).
dr Igor Baranowski- notariusz w Legionowie
